A responsabilidade dos sócios na execução fiscal e a possibilidade de extinção do crédito no caso de dissolução irregular da sociedade

Burocracia, carga tributária complexa, leis esparsas e que mudam com frequência. Essas são algumas, das inúmeras dificuldades enfrentadas pelos empresários quando decidem iniciar uma empresa. 

Com a crise financeira e os altos impostos, honrar os compromissos se tornou um desafio. Em decorrência disso, não raro são iniciados processos administrativos devido a ocorrência de irregularidades de natureza tributária que culminam em execuções fiscais contra uma empresa que já nem existe mais. 

Diante desse quadro, a doutrina e a jurisprudência vem se debruçando sobre o tema da prescrição, para o redirecionamento da execução fiscal para os sócios em caso de dissolução irregular da sociedade, já que a falta de informação, os leva a promover a liquidação dos bens sem observar as preferências legais e/ou não promover a baixa do CNPJ na junta comercial. Obrigações legais que podem caracterizar ilícito passível de redirecionamento.

A execução fiscal está regulada pela lei 6.830/1980 e, subsidiariamente, pelas disposições do Código de Processo Civil é o que dispõe o art. 1º da Lei de Execuções Fiscais (LEF): “A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil”.

A criação de um rito próprio para a cobrança de um crédito fiscal foi pensada com o intuito de acelerar a satisfação coativa, em prol do interesse público que se reveste as receitas estatais.

Como se sabe, toda execução deve-se fundar em um título executivo que represente uma obrigação líquida, certa e exigível. Na execução fiscal, esse título executivo que a acompanha é a certidão de dívida ativa (CDA), cujo crédito pode ter natureza tributária ou não tributária, compreendendo, além do principal, atualização monetária, os juros, a multa de mora e os demais encargos previstos em lei.

Antes da constituição da certidão, a dívida ativa é inscrita por meio de um procedimento administrativo destinado a apurar a liquidez e certeza do crédito, por meio do qual o devedor será notificado a pagar o valor devido ou apresentar defesa. No caso de inércia ou se a defesa for rejeitada, sobrevirá a inscrição e, posteriormente a emissão da certidão.

A CDA é, portanto, um título formal sem o qual não é possível o ajuizamento da execução fiscal, devendo ter seus elementos bem caracterizados para assegurar a ampla defesa do executado. O inciso I do §5º do art. 2º traz os elementos obrigatórios que devem conter na Inscrição da dívida ativa o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros.

Sobre a responsabilização pessoal dos sócios com poderes de gerência, a regra geral é que o sócio não responderá pelas dívidas das sociedades, podendo ser responsabilizado, no entanto, de forma excepcional, segundo artigo 790 do Código de Processo Civil.

Já o Código Tributário Nacional, o artigo 135, inciso III, estabeleceu a possibilidade de responsabilização dos administradores, determinando que eles são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

 De acordo com Didier Jr et al (2017), a responsabilidade do administrador, diretor ou sócio-gerente é subjetiva, devendo ser comprovada a atitude dolosa, fraudulenta, ou pelo menos, uma conduta que denote culpa.

Desse modo, o mero inadimplemento não enseja redirecionamento para o corresponsável, eis o teor da Súmula 430 do STJ: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”

Contudo, a certidão do oficial de Justiça que atesta o encerramento das atividades da empresa dá ensejo à presunção da dissolução irregular e, consequentemente, ao pedido de redirecionamento. Veja o teor da súmula 435 do STJ: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio –gerente”.

A dissolução irregular configura-se quando os sócios descumprindo o procedimento legal para extinção de uma pessoa jurídica, simplesmente “fecham as portas” do estabelecimento, sem o regular processo de levantamento patrimonial e pagamento dos credores de acordo com a ordem de preferência.

Percebe-se, portanto, que iniciada a execução fiscal contra a pessoa jurídica, cuja o encerramento das atividades não se deu nos moldes da lei, o redirecionamento para os sócios ocorre de forma automática, podendo atingir seus bens pessoais. Sobretudo, por que o nome dos corresponsáveis, como visto alhures, constará na Certidão de Dívida Ativa (CDA).

Esse presunção é juris tantum, isto é, admite prova em contrário. Ficando a cargo do corresponsável ilidir a presunção de fraude, demonstrando não ter agido com culpa, nem dolo e comprovando, ainda, que sua omissão não teve como resultado nenhum prejuízo a Fazenda Pública.

À respeito da prescrição do direito de redirecionar a execução fiscal contra o sócio pessoalmente responsável nos casos de ato ilícito. Inicialmente, cumpre destacar que o legislador não disciplinou especificamente o instituto da prescrição para o redirecionamento. 

O Código Tributário Nacional discorre genericamente a respeito da prescrição, no seu artigo 174 do CTN e, ainda assim, o faz em relação apenas ao devedor original da obrigação tributária. 

Diante da lacuna da lei, a jurisprudência do STJ há muito tempo consolidou que a execução fiscal não é imprescritível. A corte, definiu que: “constituindo a citação da pessoa jurídica o marco interruptivo da prescrição, extensível aos devedores solidários (art. 125, III, do CTN), o redirecionamento com fulcro no art. 135, III, do CTN deve ocorrer no prazo máximo de cinco anos, contado do aludido ato processual (citação da pessoa jurídica)”.

E portanto, na prática, indiferente era a dissolução irregular da sociedade ter ocorrido antes ou a após a citação da pessoa jurídica. O prazo prescricional era de 5 anos para a responsabilização dos corresponsáveis, contados da citação da pessoa jurídica.

Contudo, a jurisprudência do STJ buscando corrigir distorções, afastou essa exegese tradicional no RECURSO ESPECIAL Nº 1.201.993 - SP (2010/0127595-2) publicado no DJE em 12 de Dezembro de 2019. 

O distinguishing buscou justamente diferenciar situações jurídicas que, por possuírem características peculiares devem ter soluções distintas, de modo a preservar a integridade e a eficácia do ordenamento jurídico. 

Nesse sentido, analisou precisamente hipóteses em que a prática de ato de infração à lei, descrito no artigo 135, III, do CTN (como, por exemplo, a dissolução irregular), ocorreu após a citação da pessoa jurídica, modificando para momento futuro o termo inicial do redirecionamento.

 Assim, foram fixados dois marcos para o início da prescrição no caso de dissolução irregular, a depender de quando se deu o ato ilícito, antes da citação da empresa ou depois.

Antes da citação da empresa, o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, for precedente a esse ato processual.

Já, após a citação positiva da empresa, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente.

O raciocínio é que, em tal circunstância, inexistirá, na data da citação, pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). 

Assim, o termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador, do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco.

Em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe que seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado anteriormente (dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa). 

Cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso. E por conseguinte, decretada a prescrição, após a intimação da Fazenda Pública, o crédito será extinto.

Como visto, o tema é bastante controvertido e complexo, possuindo minúcias a ser evidenciado no caso concreto. Portanto, o encerramento da atividade empresarial deve seguir um trâmite legal e formal, que tem como um dos principais objetivos resguardar o interesse dos credores da pessoa jurídica. Dentre eles, a Fazenda Pública. 

Ademais, o fim da atividade sem a observância daquele pode acarretar a responsabilização dos corresponsáveis, através da presunção de fraude, sobretudo no caso de dissolução irregular.

Ficou, portanto, nítida a necessidade de uma governança tributária nas empresas, composta por especialistas tributários, já que o descumprimento das obrigações legais, tanto no funcionamento da empresa, quanto no seu encerramento, pode onerar demasiadamente não só os cofres da empresa, mas também os de seus sócios.

A prescrição para o redirecionamento dos sócios, por sua vez, trata-se de uma novidade na jurisprudência que muito precisa ser discutida, tendo em vista que o tema é bastante controverso entre os próprios ministros do STJ. Porém, é um importante instituto a ser defendido.

Bruna Ferreira de Andrade Pedrosa - Graduada pelo Instituto Camilo Filho e Pós-Graduanda em Direito Tributário e em MBA em Contabilidade, Gestão Tributária e Auditoria